1.申请诉讼保全错误赔偿责任的实务认定（上）——以最高法院的8个案例为线索

编者按：本文对诉讼保全错误赔偿的实务分析非常全面，篇幅较长。故本公号分上、中、下三次刊登，敬请耐心悦读！

民事诉讼法第105条（以下简称第105条）规定，申请诉讼保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。这是关于诉讼保全错误赔偿责任的原则性规定。围绕这一规定，若干问题需要讨论，例如，

第105条赔偿责任的性质是什么？

如果是侵权责任，是适用过错责任原则还是无过错责任原则？

如果适用过错责任原则，过错的认定标准是什么？

申请人如果是无过错责任，则理由为何？

何为“错误”，是否要求主观要件？

申请保全的财产价值大于法院认定的债权数额，是否属于错误？申请保全的财产价值明显大于申请人的诉讼请求，是否错误？

在针对特定物的诉讼中，申请保全的财产并非标的财产，是否属于错误？

申请保全了实际为案外人的财产，是否属于错误？

申请人被驳回起诉，之前的申请保全是否错误？

对法院判决不承担责任的共同被告之一的财产申请了保全，是否错误？

保全的措施不当，是否为错误？

另外，损失的认定标准是什么？

被采取保全措施的不动产在被保全期间未能出租，能否认定为损失？

被采取保全措施的股票在保全期间的股价下跌，能否认定为损失？等等。

上述这些问题当然需要在理论上给予回应。但是，以既有案例为基础，系统地梳理出目前的司法裁判观点，从中抽象出一定的规则，也许更有意义。本文拟以笔者查询到的最高法院的8个案例为线索，在整理案例的基础上，分析其论证逻辑和裁判思路，同时间接涉及到该8个案例中一二审法院的裁判观点，并最终试图得出目前裁判中的共识。

当然，本文的结论将受到以下两个方面的限制：第一，本文案例搜索以中国裁判文书网、威科先行和无讼案例作为主要来源，并未穷尽最高法院关于诉讼保全错误损害赔偿案件，这受制于现有的裁判文书公开范围。因此，在案例的时间上主要以近三年的为主，间或涉及到稍早之前的案例。因此，不能反映出最高法院更早之前的裁判观点。第二，8个案例都是再审审查案件，再审审查案件与二审案件的最大区别是，法院的实质审查标准更为严格，尤其是近年来，最高法院更加强调原审判决既判力的维护和原审判决的安定性，因此，尊重一二审法院自由裁量权的考量也会占据较为重要的位置。在此意义上，原审判决的裁判理由分析也将有利于我们更为全面地了解申请诉讼保全错误的实务认定标准。

一、案例整理

1、申请人申请保全后其专利权在诉讼中被宣告无效，保全是否错误？

案例1：最高法院（2008）民申字第762号

案情：许赞有在前诉中以雪强公司侵害其外观专利权为由提起诉讼并申请保全雪强公司的集装箱并撤销广交会期间的产品专柜，此前许赞有的专利权已被合法授予且案外人申请无效被驳回。二审诉讼期间，雪强公司向国家知识产权局申请许赞有的专利权无效，知识产权局以新证据宣告许赞有的专利权无效。后，雪强公司提起本案诉讼，请求许赞有赔偿查封错误的损失200万元。

一审判决：案涉外观专利被宣告无效前，许赞有为合法权利人，申请保全系为保护自身合法权益不受侵犯的合法维权行为，雪强公司未提供证据证明许赞有在实施上述行为时存在恶意，如果许赞有的行为被认定为错误，将导致因害怕承担专利权被宣告无效后所产生的赔偿责任而不敢对专利侵权行为进行阻止，不利于专利权的保护。基于专利侵权纠纷的特殊性，许赞有为达到阻止涉嫌侵权产品流向市场、防止其损失进一步扩大的目的，申请保全措施，存在合理性。原告请求不予支持。

江苏高院：许赞有对雪强公司涉嫌侵权的产品申请保全的是在其专利的合法存续期间所谓，根据专利法《中华人民共和国专利法》第四十七条第二款的规定：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”，本案中，雪强公司未能证明许赞有作出上述行为时具有恶意，而上述行为在涉案外观设计专利被宣告无效时均已完成，故宣告无效的决定对上述行为不具有追溯力。故维持一审判决。

最高法院：1、专利法第47条第二款中所称的“裁定”是指人民法院对于专利侵权案件经过审理后作出认定侵权成立的生效裁判的，就该案做出并已执行的裁定，不包括裁判认定不构成专利侵权所涉及的有关裁定。本案中，许赞有的外观设计专利已经被国家知识产权局宣告无效。一审法院在前案专利侵权案件中所作出的有关财产保全的裁定，不属于第47条第二款规定的裁定。根据第47条第一款“宣告无效的专利权视为自始不存在”的规定，国家知识产权局专利复审委员会宣告专利无效的决定对其具有溯及力。2、国家知识产权宣告专利无效的决定对财产保全裁定具有溯及力，对许赞有此前申请保全的行为具有溯及力。专利权人申请保全措施在行使权利时不得损害他人的合法权益，由于专利权的稳定性是相对的，任何人都可以通过宣告专利权无效程序对已授予的专利提出宣告无效的请求，专利权人应当知道自己的专利存在被宣告无效的可能性，因此，专利权人在申请保全等有可能给申请人直接造成损害的措施时，应谨慎注意，充分估计其中的诉讼风险。虽然许赞有的外观设计专利在虽经两次宣告无效程序而被维持，并且在另一专利侵权案件中获得胜诉，但并不等于该外观设计专利就不存在被宣告无效的可能性。许赞有对此未尽注意义务，在未确认雪强公司侵犯其专利权的情况下，即申请财产保全，属于申请错误，构成侵权。故本案指令二审法院再审。

评论：本案三级法院裁判观点都认为，申请保全错误的赔偿责任在主观要件上要求过错，在一二审判决中，明确阐明“恶意”是承担保全错误赔偿责任的要件。该“恶意”来源于专利法（2000年修订）第47条，该条规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在（第1款）。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当予以赔偿（第二款）。第二款的规范目的在于，不能因嗣后的宣告专利权无效的决定影响已生效判决的既判力和安定性。其中，最高法院认为，宣告专利权无效的决定对财产保全的裁定有追溯力，该裁定不属于第二款中规定的裁定（至于“人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定”中的裁定是指哪些裁定，需要辨析。有鉴于此，2008年专利法修改时将这里的裁定修改为调解书）。与此同时，最高法院以专利权人负有专利权可能被宣告无效的注意义务，这说明，申请人赔偿责任仍以过错为要件。

2、申请人申请保全的财产数额远远低于判决所确定的债权数额，是否错误？

案例2：最高法院（2015）民申字第1147号

案情：陈应桂以永龙公司欠付工程款为由起诉请求后者给付1600余万元，一审中申请保全永龙公司存款1700万元，法院查封了永龙公司的两个账户。后永龙公司以其房产作为担保，申请解封，法院解封同时对房产采取查封措施。该案二审生效判决支持陈应桂300余万元。后永龙公司以陈应桂申请保全错误为由提起本案诉讼，请求赔偿房屋不能出售、出租的损失共计500余万元。

一审法院：1、民事诉讼法第105条规定的赔偿责任应为过错责任。陈应桂申请财产保全的目的是为了保障其诉讼后的裁决能够顺利得到执行，故其申请行为不具违法性。2、法院的保全措施仅限制永龙公司未经许可不得办理办理产权变更手续，并未禁止永龙公司出售或出租。因此，查封行为与永龙公司主张的损害后果之间无因果关系。3、诉讼保全的目的是为了保障生效裁决能够顺利执行，不是对实体权利义务的终局确认，陈应桂基于已有证据提出的诉讼请求与最终判决金额之间不符是其不可预见的，不能认定其主观恶意。故驳回永龙公司请求。

福建高院：1、申请保全错误承担赔偿责任要求申请人主观上存在错误，通常为故意或重大过失。陈应桂在前诉中的诉讼请求与其在起诉前向永龙公司主张的数额相当，并提了相应的证据，申请保全是为了将来的生效判决能够得到顺利执行，故不存在故意或重大过失。2、当事人的诉讼请求与裁判结果存在差异是其主观上难以预知的。3、永龙公司以房产担保被查封的银行账户，对房产的查封并非陈应桂申请，故被查封房产是否造成损失与陈应桂的申请保全不存在直接的因果关系。

最高法院：1、民事诉讼法第105条的立法本意系防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益。因此，该条规定不属于侵权责任法第7条规定的无过错责任，即不能以申请人败诉即认为构成申请错误并要求申请人承担申请财产保全错误的赔偿责任。2、“申请有错误”应当理解为不仅包括人民法院的裁判结果与申请人诉讼请求之间存在差异、申请人的诉讼请求未能全部得到人民法院支持的客观方面，亦应包括申请人主观上存在故意或重大过失等过错的主观方面。3、申请财产保全错误损害赔偿责任，应适用一般侵权责任，过错归责原则，不能仅依据裁判结果来认定责任的成立与否。4、人民法院依据永龙公司的申请，对案涉房屋变更原保全措施，该查封措施仅针对房屋的物权变动，永龙公司主张查封期间无法行使房屋的占有、使用、收益权，从而造成其经济损失，与事实不符。

评论：本案三级法院在105条的责任构成上均认为系一般侵权责任，要求申请人有过错且应为故意或重大过失。申请人申请保全的财产价值与其诉讼请求的数额一致，可以认定为无过错。申请人胜诉判决的支持的债权数额与其请求和保全的财产价值之间存在差距这一事实，不足以认定其主观上的过错。在损失方面，要从保全措施与其主张的损失之间的因果关系上判断。

案例3：最高法院（2015）民申字第115号

案情：陈世伟与陈云青签订油船建造合同，因陈云青未依约履行交船义务，陈世伟提起诉讼请求陈云青赔偿损失650万元并申请保全陈云青650万元存款。该案最终判决陈云青承担90余万元的违约金。陈云青后提起本案诉讼，请求陈世伟承担保全错误造成的利息损失200余万元。

一审法院：陈世伟申请保全金额为650万元，其诉请的船期损失570万元未得到法院支持，原因在于其提供的有关证据内容存在瑕疵，而非陈世伟举证不能或其与法院在有关法律问题判定上存在偏差等客观因素造成，因此，从诉讼的客观结果和主观过错来看，陈世伟申请保全错误。赔偿数额按照超额保全数额的银行利率计算。

浙江高院：1、申请保全错误造成他人损失是一般侵权行为；2、陈世伟申请保全金额与其诉讼请求的金额相当，前诉判决仅支持陈世伟90余万元的请求是陈世伟举证不足造成的，并非基于恶意保全。且前诉19个月的审理期限并非完全归责于陈世伟。陈云青在一二审过程中否定其主体地位在客观上也拉成了审理期限。因此，陈世伟超额保全存在一定过错，应承担的赔偿责任应看其在申请保全时是否尽到合理注意义务，而不应仅以判决结果来判断。判决陈世伟承担30%的赔偿责任。

最高法院：1、陈世伟申请保全的金额与其诉讼请求相当；2、陈云青违约行为明显，但陈世伟对其损失举证不足，因此未认定陈世伟申请保全错误并无不当；3、法院判定陈云青承担赔偿责任的数额低于其申请保全的数额，并不能认定为陈世伟申请保全错误；4、陈云青650万元存款被冻结19.8个月的利息包括法院审理期间的利息不能由陈世伟承担，二审法院综合考量多种因素，酌定判定由陈世伟承担30%的利息损失并无不当。驳回陈云青的再审申请。

评论：一审法院以举证不能为由认为陈世伟的诉讼请求是其自身导致的，并进而其超额保全的行为存在过错。二审法院仅从数额上进行调整但认为申请保全并无错误。最高法院则明确法院判决认定的债权数额低于保全的数额这一事实不能证明申请人有过错。从本案的二审和再审裁判思路看，本案判决申请人承担部分责任的主要原因是利益衡量。

3、错列共同被告并查封不承担责任的被告财产，是否错误？

案例4：（2014）民申字第2172号

案情：宗一成为豫飙公司股东，将某工程劳务交由索特公司施工，完工后，索特公司以豫飙公司欠付劳务费40余万元为由起诉并在诉前申请保全宗一成所有的雷沃旋挖钻机一台。法院判决豫飙公司支付7万余元及利息，宗一成不承担责任。宗一成起诉请求索特公司因财产保全错误造成雷沃旋挖钻机租金损失320万元。

一审法院：财产保全损害赔偿成立的条件是申请人申请有错误和被申请人存在有因保全所遭受的损失。1、索特公司以欠付劳务费为由申请保全，其申请前提没有错误。2、索特公司以豫飙公司和宗一成为被申请人申请保全，被保全设备和保全对象没有错误。3、虽然超额保全，但被保全设备是不可分的设备，只能对整体设备进行保全。4、宗一成与其妻子为豫飙公司的股东，故索特公司申请保全时以宗一成为被申请人并无恶意。5、保全裁定中明确被保全设备交由被申请人管理使用，因此宗一成以被保全设备不能出租、转场为由主张损失，不能成立。驳回宗一成诉讼请求。

重庆高院：1、申请保全是否错误不能简单地以其诉讼请求是否得到人民法院判决支持为判断依据，还应审查申请人申请保全是否存在主观故意或者重大过失。2、宗一成作为豫飙公司总经理和股东并实际洽谈业务，索特公司将其列为被告和被申请人并无明显不当之处。3、案涉设备虽然为宗一成所有，但因宗一成为被告，故保全其财产亦无错误。4、超额保全是因为抱拳对象为不可分，职能整体保全且保全措施并不影响宗一成适用，故无错误。

最高法院：不能认定索特公司存在故意或重大过失。1、宗一成为豫飙公司的总经理且与索特公司达成口头协议，索特公司有理由相信宗一成与豫飙公司的利益是相同的。索特公司将宗一成作为共同被告并申请保全，并非恶意诉讼。2、被查封设备为动产，索特公司无法确悉该设备为宗一成还是豫飙公司所有，保全裁定也明确载明扣押豫飙公司的机器设备。3、豫飙公司注册在江苏，索特公司无法知悉豫飙公司或宗一成财产，申请对其知晓的财产进行保全，亦无错误；4、案涉设备为不可分，查封符合规定。

评论：从本案法院的观点来看，三级法院均认为申请保全错误的赔偿责任要求故意或重大过失的主观过错（恶意）。生效判决虽然认定被申请人不承担责任，但对其财产查封原则上亦不构成查封错误。一二审法院主要从程序角度判断，即只要被列为被告，对其财产进行查封原则上即不构成错误。最高法院则从实体上判断，即承担责任的被告与被申请人之间存在着特定关系，申请对其财产查封，不构成错误。二是被查封财产只要符合权利外观（占有），亦不构成查封错误。三是查封财产价值虽然高于申请人诉讼请求数额，但因被查封财产不可分割，亦不构成错误。本案显示出一个重要信息，即保全措施的妥当性也为法院考虑因素之一。

（来源：最高法院肖峰法官公众号“法语峰言” 作者：姜强）

（此文不代表本号观点）

2.律师收藏：2021年，最新版刑事申诉程序及实体指引

以下文章来源于周泰观察 ，作者律师养成计划

“

世界任何一个国家的刑事司法系统都无法完全杜绝冤错案件，及时发现并纠正冤假错案，是亡羊补牢的工作，也是对司法公信力的及时补救。

根据我国刑诉法等相关法律规定，刑事诉讼当事人对已经发生法律效力的刑事判决、裁定不服的，有权依法向司法机关提出请求重新审查处理。

随着近年来纠错进程加速，刑事申诉案件数量也逐年增多。为此，本文梳理了刑事申诉¹的程序要件及实体要求，以期为律师办理刑事申诉案件提供指引。

”

文 | 李瑞雪 北京周泰律师事务所 实习律师

来源 | 周泰观察

目录

一、程序篇

1. 向人民法院提起申诉的条件与基本流程

2. 向人民检察院提起申诉的基本流程与条件

3. 申诉再审案件实况再现

二、实体篇

1. 事实不清、证据不足

2. 理由二：有新证据

3. 理由三：事实认定错误

4. 理由四：法律适用错误

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程序篇

1. 向人民法院提起申诉的条件与基本流程

2. 向人民检察院提起申诉的基本流程与条件

3. 申诉再审案件实况再现

笔者以贪污罪为例，对申诉再审改判无罪情况进行了梳理。

① 贪污无罪案件基本情况

众所周知，我国刑事案件无罪判决率相对较低，再审改判无罪的概率更是极低，贪污罪作为常见刑事犯罪，亦不例外。

笔者以“贪污罪”的关键词在“威科先行”网站上进行检索，得到2000年1月1日至2020年12月31日的74320件贪污罪案例，以“贪污罪+裁判结果 无罪”进一步检索，得到贪污无罪案例173件（经手动筛除无关案件10件），仅占贪污案件总数的0.233%。

其中，一审判决无罪的有83个案例，占贪污罪案件的0.117%；二审改判无罪的有49个案例，占贪污罪案件的0.066%；再审改判无罪的仅有41个案例，占贪污罪案件的0.05%。（注：本文数据截止于2021年1月1日前）

② 贪污案件再审改判无罪审理程序情况

据笔者统计，21世纪以来共有41个贪污犯罪案件再审改判无罪。

从审理法院来看，基层人民法院再审无罪案件15件，中级人民法院再审无罪案件18件，高级人民法院再审无罪案件有8件。

从再审启动原因来看，当事人及其亲属申诉再审的多达40件，仅有1件是因司法机关主动启动而再审程序。在(2013)京铁刑再初字第120号案件原审判决发生法律效力后，经本院院长提交审判委员会讨论后认为，原审判决在适用法律上确有错误，由终审法院主动启动再审程序并宣告无罪。

本案再审过程体现了司法机关主动纠错的积极态度，但是从总体来看，冤错案件的纠正通常是经过被告人及其亲属多年申诉才有可能启动，司法机关主动发现错误并纠正的案件仍然少之又少。

从案件历经的时间来看，一审被判处贪污罪到再审改判无罪历时最久的长达29年3个月25天，而该案在所有贪污罪再审无罪的案件中原审判处刑期最重，为14年有期徒刑。该案历经“一审被判处贪污罪-申诉被驳回-申诉被驳回-省高院要求复查-中院指令再审-再审维持原判-中院裁定撤销原判发回重审-再审维持原判-再审判决无罪”等一系列复杂程序，29年后终于被改判无罪。

当事人为获得“清白之身”自由和时间等付出了沉重的代价，个别当事人甚至背负着“有罪之身”离世，未能亲眼看到无罪判决结果。由此可见，从当事人申诉到再审立案再到最终改判无罪有多么艰难。

(2014)哈刑再终字第7号肖林案长达29年的审理过程

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实体篇

在《刑事申诉指引（上篇 程序篇）》中，笔者对办理刑事申诉案件的程序要件进行了详细梳理，考虑到指导案例在我国司法实践中具有的重要参考价值，尤其是在2020年9月23日最高法又发布《关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》进一步强调既往判例对法院裁判决策的影响的背景下，在下篇笔者将从实体出发，以贪污罪为例，对申诉再审改判无罪判例进行梳理和解读，以期为申诉再审成功改判提供实体法上的指引。

1. 理由一：事实不清、证据不足

疑罪从无是一国刑事法治文明程度的“晴雨表”，刑事法治的发展离不开疑罪从无的确立和实施。根据我国刑诉法证据裁判规则，在事实不清、证据不足、无法排除合理怀疑的情况下，法官只能依据“存疑有利于被告”的原则，作出无罪判决。在贪污罪再审改判无罪的41个案件中，有23个案件以“事实不清、证据不足”被改判无罪，超过再审无罪案件总数的50%，体现了法官对“疑罪从无”的证据裁判规则的贯彻。

《刑法》第三百八十二条规定，贪污罪罪状描述为“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”

根据该条规定，构成贪污罪，首先要求行为人具有国家工作人员的主体身份；同时在客观上要求行为人实施利用职务便利侵吞、窃取、骗取等非法占有公共财物行为，具体包括行为人是否具有职务便利，是否利用职务便利实施了非法占有行为，占有的对象是否为公共财物，是否是合法的履职行为等；主观上要求行为人具有非法占有目的。根据统计情况，对于贪污罪再审案件，法官在认定行为人是否构罪时的考察重点就在于这些方面的证据链完整程度。

首先，贪污罪的犯罪主体必须是国家工作人员。换言之，如果行为人不具备《刑法》第93条所规定的“国家工作人员”身份，也就不可能构成贪污犯罪。

如在(2005)石刑再终字第00021号案件中，申诉人史剑强受《中华儿女》杂志社之聘负责筹建“中华儿女杂志社理事会”并担任秘书长期间，擅自将理事会赞助款转出到其弟账户、用于归还其他公司欠款等。原一审、二审有罪判决均以中华儿女杂志社系团中央所属事业单位、理事会系其所属联谊性机构、史剑强系该社聘用人员为由，肯定了理事会事业单位属性，认为史剑强属于受事业单位委托从事公务的人员，符合贪污罪主体要件。

但基于同样的事实和证据，再审法院认为，虽然中华儿女杂志社是事业单位，但该社理事会只是其下属的一个联谊性机构，史剑强与理事会仅存在口头聘用关系、领取劳务费，以此认定史剑强“从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体”（1989年最高人民法院、最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答）。

其次，行为人在客观上必须具有职务便利，并且利用这种职务便利实施了侵吞、窃取、骗取等非法占有行为，占有的对象也必须是公共财物。只有这些客观要件全部符合，行为人才能被认定为贪污罪。如在(2019)豫0622刑再1号中，再审判决就指出，原审被告人仅是在上级领导的“授意、安排下实施相关行为的经手人员，其不具有处置该笔款项的实际权力，对该笔款项的处置也无法单独掌控”，否定了其具有职务便利，进而认定他不构成贪污罪。

最后，行为人在主观上必须具有非法占有目的，这是构成贪污罪的必备要件之一。如在(2017)藏03刑再1号案件中，再审判决肯定了原审被告人存在“不遵守财务制度和工作失误”的不当行为，但这仅是一种财务失职行为，并不能证明他具有将此款据为己有的犯罪故意。

2. 理由二：有新证据

实践中因出现新证据而再审改判无罪的案件并不常见。在贪污罪再审41例无罪判决中，再审期间出现新证据的案例有4个，其中仅有两起案件完全因为新证据推翻原审事实、改判无罪。

如在(2017)鄂1124刑再2号案例中，原审判决认定原审被告人姜渭波利用担任英山县温泉镇甘塘坳村出纳会计职务之便，采取截留收入不入账的方式侵吞该村退耕还林资金。而在再审审理期间，姜渭波为证明无罪提交了退耕还林资金入账凭证及村委会相关情况说明，直接推翻了原审判决认定的案件事实。

再如在 (2016)辽1481刑再1号案件中，原审判决认定被告人王某岩在担任兴城市计划生育服务站站长期间，利用职务之便采取多开汽车配件发票的办法，骗取该服务站人民币6650元并占为己有。而在再审审理期间，通过调取相关证人证言，证明涉案款项为单位所用而非个人非法占有，成功推翻了原审有罪判决。

3. 理由三：事实认定错误

“事实认定错误”与“事实不清、证据不足”是两种不同的再审改判理由。

“事实不清、证据不足”主要是指原审法院对证据未进行全面搜集，在案证据未达到排除合理怀疑的定案标准，再审法院根据“疑罪从无”的原则对被告改判无罪。

“事实认定错误”则更多的是指在已穷尽所有证据或者在现有证据充足的情况下，原审法院对事实进行了错误的认定，并以这一错误的事实为定案根据裁判案件，再审法院以此改判无罪。前者是存疑无罪、后者是确定无罪。

据统计，贪污案件再审改判无罪的41例案件中，有6例因原审事实认定错误再审被改判无罪。如在(2018)吉05刑再6号案中，再审判决即明确指出“上证据证明宋某不具有虚构事实、隐瞒真相，骗取医疗费用的客观事实和主观故意”，“原审判决认定被告人宋某犯贪污罪事实有误，应予纠正”。

4. 理由四：法律适用错误

“法律适用错误”是指原审法院对案件事实部分的认定是正确的，仅仅在适用法律上出现了错误，包括实体法适用错误，也包括程序法适用错误。贪污案件再审改判无罪的41例案件中，有8例因原审事实认定错误再审被改判无罪，其中包括罪名认定错误；将劳动争议、恶意串拍等违法行为认定为犯罪；情节显著轻微危害不大，可不认为是犯罪；原审在没有新的事实和证据的情况下，对已被撤销的案件再次提起公诉；不符合犯罪构成而非“情节显著轻微危害不大不认为是犯罪”等多种法律认定错误。

如在(2008)豫法刑抗字第003号案件中，再审查明的事实和适用的证据与原判查明的事实和适用的证据完全一致，但再审法院认为，尽管原审被告人存在“违反本单位财务审批规定，擅自补发工资”的行为，这种行为也仅属于劳动争议问题，不属于刑法调整范畴。

再如，在(2012)常刑再字第01号案件中，再审法院在判决中明确指出原审判决的逻辑漏洞：原审判决在认定原审被告人行为属于“违纪违规行为，从犯罪构成上论证了当事人的行为缺乏构成犯罪的必要条件”的前提下，得出原审被告人不构成贪污罪的结论，这是正确的。但与此同时，原审法院却依据“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”作出判决，与其所论证“不构成贪污罪”不是相同的概念，适用法律明显错误，予以纠正。

在本案中，原审被告人董孝武于1990年被判处贪污罪，其后董孝武对判决不服坚持申诉，在2002年再审以“情节显著轻微危害不大”被成功改判无罪，但在无罪判决作出后，董孝武仍未放弃申诉，坚持主张自己仅存在违规违纪行为，原再审判决适用法律错误。董孝武的坚持终于在2012年得到了常德市中级人民法院的支持，原审判决得以最终纠正。

“情节显著轻微，危害不大”与“不构成犯罪”具有本质的区别，二者是不同的概念，不能混为一谈。前者行为本身业已触犯刑法，具备犯罪构成要件，仍然属于刑法调整范围，只是因其“情节显著轻微，危害不大”，而“不认为是犯罪”；而后者则根本不具备犯罪构成要件，至多仅属于一般违法行为，由行政法规加以调整。

此外，根据《国家赔偿法》第十九条规定，“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：……（三）依照刑事诉讼法第十五条（这里指即现行刑事诉讼法的第十六条）规定不追究刑事责任的人被羁押的；……” 对于“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的行为，国家不承担赔偿责任。

结合2004年《最高人民法院关于因情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的人经再审改判无罪且原判刑法已经执行，如何适用法律问题的答复》，本案申诉人董孝武如果确如原再审判决属于“情节显著轻微危害不大”被改判无罪，则在原审判决确定之前被羁押的日期依法不予赔偿，仅能获得原审判决生效后被限制人身自由的日期的赔偿。而在董孝武坚持不懈的申诉之下，他最终因“不构成犯罪”被改判，可以以此申请国家赔偿。

结语

综上，刑事申诉案件在程序上需要满足严格的条件，在实体上也有不小的难度，在具体操作中还存在立案难、阅卷难、会见难、再审成功难等实际困难，但这并不意味着就完全没有机会启动再审程序、申诉成功。

刑辩律师通过与法院、检察院认真沟通查阅卷宗，通过专业细致的阅卷找出案件突破点，调取有利于当事人的新证据，同时注重申诉方法和程序的合法、有效性，就完全有可能渠道申诉再审的成功。

注释：

[1] 本文探讨的刑事申诉仅限于对已经发生法律效力的刑事判决、裁定不服的申诉，针对刑事诉讼当事人对司法机关在诉讼过程中作出的终结诉讼的刑事处理决定不服的申诉，不在本文研究范围之列。

3.威科三通（VVK）VK-128型调频对讲机喇叭声音小故障检修及分析

今天单位购买的对讲机VK-128型调频对讲机其中一部出现喇叭声音小，原以为又是喇叭粘了过多的金属粉尘，造成喇叭振动膜无法振动引起的故障，熟练的打开对讲机后盖，取下喇叭进行除铁屑的操作（之前遇到太多这样的故障），进行完毕，装上电池试机，发现声音仍然很小。本着先易后难的维修方法，更换一个之前声音正常的喇叭，故障依旧。看来必须要上电测量法才能解决了，接外接充电器电源直接给电路板，测量喇叭的供电，电压为2V左右，这时候没法确定电压正不正常，但是已经怀疑这个电压低就是造成故障的原因，为了确定自己的判断。另辟蹊径，不是有耳机插孔吗？测量耳机正常时的供电不就知道了，测量后发现耳机正常工作的电压就是电池的电压，看来自己的判断正确，这下就有了维修思路，首先找到音频管理芯片，型号为CS8122S,引脚定义及功能图如下：

可以发现芯片5脚为正相音频输出，8脚为反相音频输出，通过采集声音的变化转化成变化的幅度不同的电压值，喇叭声音小，原因有两个：

一、电压值偏低，喇叭线圈产生的电磁小，振膜振幅小；

二、芯片有问题，无法产生变化的电压以及周边滤波电容损坏。

通过以上分析，在实际测量及上电试验以后发现两个原因都有，所以导致喇叭声音小，首先我更换了芯片5脚的外接电容，为贴片电容，已经裂了，失去滤波的作用，故障依旧没有解除；找到以前别的故障报废的对讲机拆下音频管理芯片，更换后故障解除。

4.妻子给丈夫车上安装追踪器，侵犯隐私权！！！

争议焦点

夫妻存续期间，女方给男方名下的车辆安装了追踪器后告知男方。男方认为女方行为侵权遂引发本案诉讼。

男方的何种权益受到侵害：女方所侵犯客体是男方的隐私，而非个人信息，即以“跟踪”的方法对男方私生活安宁和私密活动进行“窥探”。

夫妻身份关系应否作为侵权的豁免理由：尽管双方系夫妻，但在法律意义上，双方均为相对独立的民事主体，并不意味着二人可以在未获许可的情况下，任意实施侵犯对方私密空间的行为，刺探、获取对方的私密信息。

鉴于女方的行为已经侵犯了男方的隐私权，给男方精神上造成损害，理应承担相应的民事责任，故法院综合案件情况，酌情判定金额为2000元。

诉讼请求

男方向一审法院起诉请求：判令女方赔偿精神损失费10 000元。

一审查明

男方与女方系夫妻。男方主张，2020年9月18日，其接到女方的电话，得知女方在其名下雪佛兰牌轿车（车牌号：京xx）排气管处安装了追踪器，当天中午其将追踪器拆除，发现追踪器已经没电了。其认为，女方安装的追踪器，若高温会导致爆炸，从而侵犯其健康权及财产权；同时也侵犯了其隐私权和个人信息权。

男方为证明其主张，提供通话记录。该记录显示2020年9月18日早上，男方与女方有数次通话。女方不认可该证据的真实性。男方提供其与女方的微信记录。该记录显示：女方于2020年9月18日早上告知男方车上安装了定位器，并传送了定位器照片及安装位置照片。女方不认可该证据的真实性。男方提供结算单。该证据显示男方于2020年9月18日在北京加达恒通汽车服务有限公司处因检查底盘、清理异物支付费用120元。女方表示该证据的真实性无法核实。

女方主张，2020年9月17日，其在男方名下雪佛兰牌轿车（车牌号：京xx）排气管后面安装定位器，具体位置记不清了。次日，其就将该情况告知男方。其安装追踪器的目的在于随时知晓车辆位置。

一审判决

一审法院认为，自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定。

本案中，尽管男方与女方系夫妻，但在法律意义上，双方均为相对独立的民事主体，并不意味着二人可以在未获许可的情况下，任意实施侵犯对方私密空间的行为，刺探、获取对方的私密信息。女方在未征得男方同意或事先告知男方的情况下，擅自在男方名下的车辆上安装定位器，女方虽表示是为了随时知晓车辆位置，但该车辆日常由男方使用，女方在确认车辆位置的同时，亦同时知晓了男方的行程信息，而男方的行程信息属于其私密信息，故女方的行为已经侵犯了男方的隐私权。女方虽主张其在安装定位器的次日就通知男方，但针对该主张，女方未提供相应的证据证明，故法院对于女方的抗辩意见，不予采信。

至于男方提出安装定位器可能导致爆炸，从而侵犯其健康权、财产权的主张，这显然与法律规定的侵权责任构成要件不符，故法院对于男方的该部分主张，不予采信。

鉴于女方的行为已经侵犯了男方的隐私权，给男方精神上造成损害，理应承担相应的民事责任，故法院对于男方要求女方赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，予以支持。至于赔偿的具体金额，法院综合案件情况，酌情判定金额为2000元。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第九百九十五条、第一千零三十二条、第一千零三十三条、第一千零三十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条,判决如下：

一、女方于本判决生效后10日内赔偿男方精神损害抚慰金2000元。

二、驳回男方的其他诉讼请求。

上诉意见

女方上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判驳回男方的全部诉讼请求或发回重审。

事实和理由：一审法院认定事实及适用法律均错误。女方与男方系夫妻关系，涉案车辆双方均有权使用，女方有权知悉涉案车辆及男方的行程信息；男方使用涉案车辆时的位置及行程不属于个人信息中的私密信息；女方安装定位器后次日便通知了男方，客观上并未得知男方使用车辆的位置及行程，主观上亦无侵犯男方隐私的故意；女方的行为并未给男方造成任何精神损失，一审法院认定的精神损害抚慰金过高。

男方辩称，涉案车辆由男方个人使用，双方虽为夫妻关系，但也是独立的民事主体，各自享有隐私权。同意一审法院判决，不同意女方的上诉请求及理由。

二审判决

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院根据本案现有证据查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点有三：一是男方的何种权益受到侵害；二是夫妻身份关系应否作为侵权的豁免理由；三是精神损害抚慰金的确定是否得当。

依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，本案事实发生于民法典施行之前，故应适用民法总则、侵权责任法及相关司法解释规定处理。但是，因民法总则、侵权责任法等法律、司法解释在关于隐私权和个人信息利益的保护上较为原则，故依据上述时效效力第四条之规定，本案在分析评判时，亦可参考民法典之相关规定。

依据上述法律规定并结合民法典人格权编有关隐私权和个人信息保护的立法精神，本院分析认定如下：

第一、关于男方的何种权益受到侵害问题

男方在本案一审主张其隐私权以及个人信息利益受到侵犯，一审法院认定女方侵犯的是男方的隐私权，女方上诉对此予以否认。本院认为，隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。隐私权是自然人所享有的重要的人格权利。而个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。因个人信息之“信息”范围涵盖的多样性，其不可避免的与隐私权中的私密信息发生交叉重合。但尽管如此，也不可将隐私权中私密信息保护与个人信息保护同等看待。个人信息侧重保护自然人的信息决定自由，只有经过自然人同意以及不违反法律法规的规定时，他人方可以依法收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开自然人的个人信息。而隐私权侧重于保护信息的内容，即未经他人同意，不得以拍摄、窥探、公开等方法获取自然人不愿为他人知晓的私密信息，或干扰他人的私生活安宁。可见，隐私权和个人信息保护存在着细微的差别。在具体案件中，应该结合加害人的主观目的、手段方法等综合判定。

本案中，依据现有的证据显示，女方主张其于2020年9月17日在男方名下雪佛兰牌轿车（车牌号：京xx）排气管后面安装定位器，目的在于随时知晓车辆位置。女方与男方属于夫妻关系，通常情况下，如果安装定位器用于车辆安全保护，大可不必向相对方予以隐瞒。由于女方对其行为无法作出合乎常理的解释，因此，合理的分析就是，其安装定位器目的在于探知男方的行踪信息等。但是，如果行为人收集他人的行踪信息不在于获取相关数据，而是为了窥探该行踪信息背后所隐含他人的私生活秘密，由此就进入了隐私权的保护范围。从庭审中可以得知，女方与男方的夫妻关系已出现裂痕，亦进行了婚姻诉讼。联系到本案，在无其他合理解释时，认定女方通过安装定位器获取他人隐私的主观目的这一事实具有高度可能性。因此，女方所侵犯客体是男方的隐私，而非个人信息，即以“跟踪”的方法对男方私生活安宁和私密活动进行“窥探”，一审法院对此认定准确。但是，一审法院直接以民法典作为法律适用依据不当，本院予以纠正。

第二、关于夫妻身份关系应否作为侵权的豁免理由问题

本院认为，通过缔结婚姻而形成的夫妻身份关系虽然受到法律的保护，但不意味着夫妻一方通过缔结婚姻而取得对配偶权利完全的支配。夫或妻一方首先是法律保护的自然人个体，而后通过婚姻结合成家庭。涉及自然人尊严以及人格发展的各项基本人格权利不能因为婚姻关系缔结而受到剥夺，家庭成员的身体健康权利、名誉隐私等权利仍然受到民事法律最高层次的保护。女方与男方属于夫妻关系，但并不意味着双方没有任何隐私权利，当然，也不意味着任何一方的隐私权利在任何时候都要受到绝对的保护。通常情况下，一方目的不当，手段具有不法性，或一方虽然目的合法，但所使用的手段具有不法性。只有基于婚姻关系在目的正当且手段也正当的情形下，才会豁免侵权行为。如夫妻一方通过申请调查取证而得到对方的隐私信息。

本案中，由于夫妻之间具有相互忠诚的道德义务，女方有权过问甚至调查男方是否具有违背夫妻忠诚义务的不当行为，此即为目的上具有正当性。但女方为了实现正当目的，却通过私自安装定位器的做法实现，即明显具有违法性。民事诉讼法相关司法解释规定，如果以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。这其中就包括以侵害他人隐私而获得的视频资料数据，进一步体现了法律、司法解释对手段不合法而获取他人私密信息的否定评价。

第三、精神损害抚慰金的确定是否得当

本院认为，一般侵权责任成立，除了行为具有不法性外，还需考虑过错、因果关系以及损害后果等多项要件。特别是本案中，因双方具有夫妻身份关系，一方所实施的不法行为是否最终构成侵权并承担责任，或者构成侵权后应该承担何种责任，应当通观考虑过错程度、行为目的及方式、损害后果等因素综合评判。

本案中，女方虽然通过电话告诉了男方车辆安装定位器的事实，且目的上有一定的正当性，但是，女方主张其在安装定位器的次日就通知男方，但对此未提供相应的证据证明。这说明女方的违法行为很可能已经持续较长一段时间，对男方隐私的窥探并非事隔一天的轻微侵害。由此，结合目的、方式，特别是加害时间的长短等因素，本院亦认为其侵权行为成立。对隐私权的侵害往往造成自然人非财产性损害，对受害者予以精神损害赔偿便在所难免，一审法院酌情确定的数额符合本案加害的特点，也符合对自然人人格权保护的立法精神，本院予以维持。

综上所述，女方上诉请求和理由不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，处理结果正确，但适用法律错误，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、第四条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百一十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案号： (2022)京01民终581号 北京审判网 威科先行 公开案例

来源：丽姐说法